Istanza di sanatoria e ordinanza di demolizione

Qual'è la sorte dell'ordinanza di demolizione quando viene presentata domanda di sanatoria?
Con la sentenza n. 671/2020 il T.A.R. Lombardia consolida il proprio orientamento secondo cui la circostanza produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, ma la giurisprudenza appare fortemente divisa sul punto, compresa quella del Consiglio di Stato.

La fattispecie

Nell'ordine:

• nel 2007 viene emessa ordinanza di ingiunzione alla demolizione di opere abusive con avviso di acquisizione alla mano pubblica per l'ipotesi di inottemperanza;
• l'ordinanza viene impugnata con ricorso al T.A.R. Lombardia, ricorso che nel 2014 verrà dichiarato perento;
• nel 2008 viene presentata istanza di sanatoria delle opere abusive ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001;
• nello stesso anno il Comune si pronuncia sull’istanza, negandola per assenza di conformità allo strumento urbanistico vigente (dalla sentenza non risulta che il provvedimento sia stato impugnato);
• nel 2020, a distanza di più di dieci anni, il Comune dispone l’acquisizione gratuita delle aree al proprio patrimonio, richiamando l’ordinanza di ingiunzione di demolizione del 2007, ritenuta ancora efficace.

Nel nuovo ricorso proposto contro l'acquisizione al patrimonio comunale si costituisce il Comune, il quale eccepisce l'inammissibilità dello stesso, essendo stato dichiarato perento il precedente ricorso.

La sentenza n. 671/2020 del T.A.R. Lombardia

Trattenuto in decisione all’udienza in camera di consiglio, il ricorso viene definito con sentenza in forma semplificata n. 671 del 22 aprile 2020.

Accogliendo il ricorso, il T.A.R. respinge l’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune poichè

nessuna conseguenza ha, nella fattispecie, il fatto che l’ordinanza di demolizione sia stata o meno impugnata (né rileva il fatto che il ricorso si sia estinto per perenzione), poiché l’ordinanza è comunque stata privata di efficacia per effetto della presentazione dell’istanza di sanatoria del 2008, a nulla quindi rilevando l’esito del ricorso allora proposto.

Infatti, afferma la Sezione

per giurisprudenza costante della Sezione (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 24 settembre 2019, n. 2381; id., 3 maggio 2019, n. 1003), la presentazione della domanda di rilascio di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

Divenuta inefficace a seguito della presentazione dell’istanza di sanatoria, l’ordinanza di demolizione originaria non poteva quindi essere posta a base dell’atto di acquisizione gratuita al patrimonio adottato da ultimo dal Comune.

Spetta infatti Comune, nell'ipotesi di rigetto dell'istanza, "adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio e assegnare un nuovo termine per adempiere".

La sorte dell'ordinanza di demolizione nel caso di presentazione di domanda di accertamento di conformità

Dispone l'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 che nell'ipotesi di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative,

il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

A differenza di altre fattispecie di regolarizzazione dell'abuso (cfr. artt. 38 e 44, L. n. 47 del 1985), la norma non dice quale sia la sorte del provvedimento repressivo una volta che la domanda di sanatoria sia stata presentata.

Per tale motivo, la giurisprudenza ha assunto e tutt'ora assume posizioni diverse.

La tesi della inefficacia del provvedimento sanzionatorio

Da un lato - ed è la posizione del T.A.R. Lombardia - si afferma che la presentazione dell'istanza di sanatoria (sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono) produce l'effetto di rendere inefficace l'ordinanza di demolizione delle opere abusive (così, da ultimo, oltre a T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, n. 671/2020 cit., T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 30/03/2020, n. 575, T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 26/03/2020, n. 293; Cons. Stato Sez. VI, 03/03/2020, n. 1540; T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 02/03/2020, n. 278; T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 12/11/2019, n. 2381; T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, 12/11/2019, n. 1863; T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 21/10/2019, n. 4991; T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 26/08/2019, n. 483), con l'onere dell'amministrazione di rieditare il provvedimento sanzionatorio laddove la pratica di sanatoria edilizia si concluda negativamente (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 08/07/2019, n. 1033; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 18/03/2019, n. 447).

L'esito, sotto il profilo procedurale, è:

• l'inammissibilità del ricorso per assenza di interesse quando presentato anteriormente alla presentazione della domanda di accertamento di conformità, non essendovi alcun interesse a ricorrere, posto che l'atto impugnato, in quanto divenuto inefficace a seguito della presentazione dell'istanza di sanatoria, non è idoneo a ledere concretamente l'interesse della parte ricorrente (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 08/05/2019, n. 680);
• l'improcedibilità del ricorso per difetto di interesse quando la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità avviene successivamente alla proposizione del gravame, poichè l'atto impugnato divenuto inefficace a seguito della presentazione dell'istanza di sanatoria non è più idoneo a ledere l'interesse della parte ricorrente (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 28/06/2019, n. 1129; T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, n. 680/2019 cit.; T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 11/03/2019, n. 343).

Non vi è peraltro ragione di ritenere - secondo T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 17/09/2019, n. 992 - che il medesimo effetto non si produca anche nell'ipotesi in cui sia presentata un'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica a seguito dell'adozione di un'ordinanza di rimessione in pristino ex art. 167 D.Lgs. n. 42 del 2004, atteso che "anche in tal caso l'Amministrazione è tenuta a verificare la conformità sostanziale delle opere realizzate rispetto alle ragioni di tutela del vincolo". 

La tesi del momentaneo arresto di efficacia del provvedimento sanzionatorio

Si afferma altresì, in contrasto con l'orientamento sopra indicato, che l'istanza di accertamento di conformità non incide di per sé  sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione né pregiudica definitivamente la sua efficacia, ma ne sospende soltanto gli effetti fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza (T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 14/02/2020, n. 194; T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 13/11/2019, n. 678; T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 11/11/2019, n. 5329; T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 28/10/2019, n. 5094; T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 23/03/2019, n. 170; Cons. Stato, Sez. V, 01/03/2019 n. 1435; T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 08/02/2019, n. 201).

In tal caso, l'ordinanza potrà essere portata ad esecuzione una volta rigettata l'istanza, decorso il termine di adempimento dalla conoscenza del diniego (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 08/04/2020, n. 1348).

La conseguenza è - sotto un profilo procedurale - che la proposizione dell'istanza ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 non produce  l'improcedibilità del ricorso proposto avverso l'ordinanza di demolizione, "poichè la presentazione dell'istanza diretta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria determina solo un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, che è posto in uno stato di temporanea quiescenza" (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 10/10/2019, n. 4823; così anche Cons. Stato Sez. VI, 29/08/2019, n. 5939; id. 29/08/2019, n. 5937).

Il tal caso ciò che si produce è "unicamente la sospensione temporanea dei suoi effetti, limitatamente al periodo di tempo necessario fino alla definizione, espressa o tacita, dell'istanza medesima" (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 02/04/2019, n. 1834).

Gli effetti dell'istanza a seconda del momento della sua presentazione

Esiste poi un terzo, se pur datato, orientamento, il quale distingue a seconda che l'istanza di concessione in sanatoria sia stata presenta prima o dopo l'adozione dell'ordinanza di demolizione.

Solo nel secondo caso si ritiene che il principio secondo cui, di fronte ad una istanza di concessione in sanatoria, non si può procedere all'adozione di provvedimenti repressivi delle opere abusive, non sia applicabile (Cons. Stato Sez. V, 09/10/2003, n. 6037).

Le motivazioni alla base degli orientamenti

Per il primo orientamento la presentazione di una domanda di sanatoria impone all'amministrazione di rieditare il proprio provvedimento sanzionatorio.

Ciò perchè, si afferma, è lo stesso procedimento che scaturisce dall'esame dell'istanza di sanatoria (o di condono) a imporre "il riesame dell'abusività dell'opera", con la conseguenza della

necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.

Sarà quindi giocoforza per l'Amministrazione assegnare, nell'ipotesi di rigetto dell'istanza,  un nuovo termine per adempiere, mentre "nel caso di positiva delibazione dell'istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive eventualmente già adottate" (T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 30/03/2020, n. 575).

Per il secondo orientamento la presentazione di una domanda di accertamento di conformità non paralizza i poteri sanzionatori comunali e non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell'ingiunzione di demolizione, "ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria" (Cons. Stato Sez. IV, 31/08/2018, n. 5124).

A motivazione di tale orientamento si argomenta che

se [...] si sostenesse che l'amministrazione, nell'ipotesi in cui debba operare un rigetto esplicito o implicito dell'istanza di accertamento di conformità, avesse l'obbligo di riadottare l'ordinanza di demolizione, ciò equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento 

Così Cons. Stato Sez. IV,  n. 5124/2018 cit., id Cons. Stato Sez. VI Sent., 04/04/2017, n. 1565.

La distanza tra gli orientamenti e la necessità della loro composizione

In disparte le posizioni dei giudici amministrativi di primo grado, la giurisprudenza elencata mostra un contrasto all'interno dello stesso Consiglio di Stato dove, senza pretesa di esaustività, abbiamo:

• Cons. Stato Sez. VI, 03/03/2020, n. 1540, Cons. Stato Sez. VI, 15/04/2019, n. 2438, Cons. Stato Sez. IV Sent., 24/11/2016, n. 4941, Cons. Stato Sez. V Sent., 06/07/2007, n. 3855, Cons. Stato Sez. V, 19/02/1997, n. 165 a favore della tesi della inefficacia del provvedimento sanzionatorio al quale succede istanza di sanatoria;
• Cons. Stato Sez. VI, 29/08/2019, n. 5937, Cons. Stato Sez. VI, 29/08/2019, n. 5939, Cons. Stato Sez. II, 13/06/2019, n. 3954, Cons. Stato, Sez. V, 01/03/2019 n. 1435, Cons. Stato Sez. VI, 11/10/2018, n. 5854, Cons. Stato Sez. IV, 10/09/2018, n. 5293, Cons. Stato Sez. IV, 31/08/2018, n. 5123, Cons. Stato Sez. VI, 30/07/2018, n. 4671, Cons. Stato Sez. VI, 08/04/2016, n. 1393, Cons. Stato Sez. V, 01/10/2001, n. 5178, a favore della tesi del mero arresto procedimentale in attesa della definizione della domanda.

Per comprendere la distanza tra le due posizioni, basti dire che se il ricorso all'origine della sentenza n. 671/2020 del T.A.R. Lombardia fosse stato presentato avanti un T.A.R. aderente al secondo orientamento (Puglia, Lazio, Campania), l'esito non sarebbe stato quello qui commentato.

Essendosi perento il ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio, infatti, il risultato sarebbe stato che - in disparte vizi propri del provvedimento di acquisizione - la sentenza non avrebbe potuto che prendere atto della definitività del primo provvedimento con quanto ne consegue in termini di rigetto della domanda per l'ipotesi in cui fosse trascorso, pur calcolando l'interruzione forzata, il termine assegnato per la demolizione e il bene fosse così stato acquisito alla mano pubblica.

Non vi è dubbio che il secondo orientamento ha dalla sua il silenzio del legislatore in ordine agli effetti della presentazione della domanda di sanatoria e la circostanza che una sospensione imposta automaticamente ex lege è rinvenibile solo in seno alla legislazione dei condoni straordinari di cui agli articoli artt. 38 e 44, L. n. 47 del 1985 (T.A.R. Campania, Sentenza n. 1290 del 6 marzo 2019).

Al tempo stesso, pare del tutto ragionevole sostenere che vi è differenza tra un provvedimento (quello sanzionatorio) adottato - sulla scorta dell'impostazione data dal legislatore del 1977 - per il mero dato formale dell'assenza di titolo e un provvedimento (quello di sanatoria, che "il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere") basato sulla corrispondenza sostanziale dell'intervento alla normativa vigente.

Certo non è giustificabile il fatto che la differente collocazione dell'abuso sul territorio nazionale possa determinare un esito giurisdizionale diverso a seconda della attribuzione della pratica al Giudice Amministrativo in ragione della competenza territoriale di questi.